10月29日晚，模拟法庭座无虚席，法学院800余师生聆听了梁慧星教授关于“最高法院买卖合同解释的解读与评论”的讲座。讲座中，梁慧星教授围绕“买卖预约合同”、“买卖合同特别效力规则”、“违约责任过失相抵”等问题，结合立法历程对买卖合同的发展进行了比照。同时，梁慧星教授还从比较法角度深入浅出地讲解了最高法院买卖合同解释的特色创新。整场讲座，梁慧星教授娓娓而谈，“用最平实的语言，释最深刻的法理”，为法学生师生带来了一场豪华的学术盛宴。
主讲人：梁慧星
中国著名民法学家，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院学部委员，《法学研究》杂志主编，中国社会科学院教授、博士生导师。
主持人：张平华
烟台大学法学院教授，烟台大学法学院副院长，中欧侵权法研究院院长。
■时间 2012年10月29日 ■地点 烟台大学模拟法庭
●录音整理 法学院研究生会科研创新部
张平华教授：我并没有这样的资格来进行介绍，但是我享有一个权利，以崇敬的心情来介绍，当我们介绍的时候没有任何夸大的成分，只是客观的描述他为中国的法制建设所做的丰功伟绩。我们没有任何的添加来说他有什么样的高尚的人格，或者他在学术上有什么样的突出业绩，他所作的一切都只是在默默的推动着中国的法治进程。从这个角度上来讲，当我们把梁老师邀请到我们身边的时候，我们正在观察,同时也正在领略中国改革开放以来以民法为中心的法制建设进程。所以，请允许我首先提议，把我们等候已久的热烈的掌声来献给今天我们的主讲嘉宾梁先生。（掌声） 梁先生现在是中国社会科学院研究员，博士生导师，他学术渊博，学富五车，对于中国民法学界来讲是当之无愧的泰山北斗。在中国的民法的制定的过程中，梁先生主导了中国的《合同法》的制定，《物权法》的制定，以及《侵权责任法》的制定，可以称之为“中国合同法之父”、“中国物权法的缔造者”——这一系列的光环加在梁先生的身上都是当之无愧的。（掌声）梁先生密切的关注着中国的法制建设，积极地投身到社会公益事业之中，并长期担任我国全国人大的法律委员会的委员；可以说，他对于一些重要法案的起草工作，发挥了重要的评论和推动的作用。据我们业内的人士说，有一些法案要通过的时候，委员们之间有一个不成文的规定，就是如果要想让这个法案通过，最好的办法就是要设法说服“老梁”。这位老梁就是我们身边的这位可敬、可爱的、著名的民法权威和泰斗！因此，长期以来，我们中国民法学的进步，民法法制建设的推进都有一笔重要的功劳应该归功于梁慧星先生。（掌声）
还要说到是，梁先生不仅有着突出的学术成就，同时还有着伟大的人格魅力。这次，梁先生是先到我们四川阿坝和甘孜藏区的中级法院进行学术演讲、座谈，然后把法律的火种播送到这样一些地区。甘孜地区在地理面积上相当于我们山东省，然而整个地区非常的落后，法制的运转和执行的情况与我们山东乃至全国其他的地方有着很大的差距，条件非常艰苦。但我们梁先生不辞辛劳，从2010年以来一共花了两三年的时间，足迹遍及阿坝和甘孜藏区，乃至整个四川省的整个的中级法院和高级人民法院；可以说，这充分的体现了一位学者的强烈的社会责任感。让我们再次以热烈的掌声为梁先生这种社会责任感表达我们由衷的钦佩。（掌声） 梁先生的时间非常的宝贵，但在最近短短三四年的时间里，梁先生只要有机会来到山东，来到我们烟台，就一定会到烟台大学来与我们广大师生来见面；从这个角度上来讲，梁先生与我们几代烟大法律人都有着深厚的友谊。让我们对我们的老朋友，我们的尊敬的长者表达我们由衷的谢意。（掌声）我已经占去太多的时间了，这对我们同学们是不公平的，对我们听众来讲是不公平的。
今天晚上，梁先生主要是针对最高人民法院刚刚颁布的《买卖合同的司法解释》发表评论。我们知道法律解释有“有权解释”和“无权解释”的区分，而梁先生又是自始至终参与了这个司法解释的起草，所以从这个角度上来讲，梁先生今天所作的解释其实就是有权解释。现在我们把话筒的权力交给我们梁先生。（掌声）
梁慧星教授：谢谢平华院长，谢谢同学们！很高兴能再次来到烟台大学法学院。刚才张院长所讲的有些过分夸张，但是有一点却是肯定的，就是我和烟台大学的郭明瑞教授、房邵坤教授、张平华教授，如果他们算三代的话，我可以说和三代烟大人都有深厚的友谊。我今天这个讲座，主题是对最高法院《买卖合同解释》，就是今年第8号解释做一个解读和评论，时间大概是两个小时。下面我就开始讲。 我们的《合同法》从1999年颁布生效以来，已经过去了十多年。这十多年的实践已经证明，这部《合同法》在立法指导思想、价值取向、逻辑结构，以及各项基本制度的设计都是成功的，它为中国经济高速发展提供了立法基础和制度保障。同时，十多年来，我们的学术界和实务界为保障《合同法》的准确实施也做出了很大的贡献。我们暂且不谈论学术界的贡献，而是要讲一下法院和实践。
各地各级人民法院在适用《合同法》，裁判合同纠纷案件的实践当中创设了很多新的裁判规则。如果同学们能看到讲稿的话，我上面列举了近年来《最高法院公报》上所公布的一些案例。我们可以看到，权利时效、事后抵押无效、合同解除、不发生违约责任等等。这都是近几年来裁判实践当中创造的新的规则。这些判例规则弥补了合同法的不足，丰富和发展了合同法的理论，值得我们学术界和立法机关特别重视！但是今天晚上我也不着重讨论判例实践所创立的规则，而是要对最高法院关于适用《合同法》的司法解释做一个述评，以指出其成绩和不足！
《合同法》颁布以来，最高人民法院先后制定了三个针对合同法的司法解释，这三个解释分别就是99年19号、09年5号，和今年的第8号。除了这三个针对合同法的司法解释以外，还有关于《审理城镇租赁合同纠纷的案件的解释》、《审理旅游纠纷案件的解释》。这些也是对《合同法》的解释，只是相对于上面说的三个解释，其重要性有所降低而已的。这里先简单解释一下前两个解释。99年的19号解释，它规定的比较简单，主要是为了解决适用《合同法》的衔接问题，包括新法和旧法的衔接问题、程序问题、时效问题。但是同时，它也有对合同法的实体问题做的解释，这就是《合同法》第73条的债权人代位权制度。如果大家熟悉民法上合同制度的话，可以看到，我们《合同法》第73条规定了债权人代位权制度，经过最高法院的解释，现在在现实生活当中发生了非常显著的作用。为什么要规定债权人代位权呢？因为上世纪80年代、90年代初，我们社会生活中“三角债”现象非常严重。所谓“三角债”就是相互拖欠贷款、拖欠货款这样的经济问题。我们政府曾经三次通过行政手段来清理三角债，但都以失败告终。最后，还是《合同法》规定的债权人代位权制度解决了三角债问题。现在我们看网上、媒体评论上还出现“三角债”这个概念吗？现在已经找不到了！那债权人代位权是我们《合同法》上的一项传统制度，但是我们《合同法》规定下来以后，最高法院第一个解释文件所作的解释，采纳了发达国家和地区“最少数说”（简称“最少数说”）。我们的这个解释和别人的都不同，所以说能发挥巨大的作用。债权人代位权这个制度虽然是传统的制度，但是在发达国家和地区很少发挥作用。在日本，甚至还受到民诉法学界的抨击，说这个制度是不对的。这个制度在我们的实践中发挥很大的作用，这一点与最高法院的解释有关。我们有兴趣的研究生博士生可以来研究它，就这个制度就可以撰写硕士论文甚至都可以撰写博士论文。
我们说第二个解释，这是隔了十年之后颁布的。这个解释有好多关于实体制度的解释，老师同学们可能已经注意到。一些概念，比如什么叫交易习惯，什么叫违背诚实信用原则的行为，什么叫强制性规定。还有在第一个解释文件当中只解释了代位权，没有解释撤销权，这次对撤销权做了解释。特别需要指出的是，这个解释当中新创了两个制度，一个是悬赏广告，一个是情势变更。这两项制度是《合同法》中没有的，第二个解释创设了这两个新的制度，弥补了《合同法》的漏洞。
现在说第三个解释，也就是今年颁布的第八号买卖合同的解释。最高人民法院在这个解释文件当中，不仅对买卖合同生效、标的物的交付和所有权的转移、风险负担、违约责任、所有权保留等重要的制度作了解释，做了释义，而且大胆的应用司法解释权总结十多年来的实践经验，并参考民法理论研究成果，新创了若干规则。我们把它们叫做解释性规则。例如，第二条买卖预约，第三条买卖合同的特别效力规则，第九第十条动产多重买卖的履行顺序，三十条违约责任的过失相抵，三十一条损益相抵等等。其中最能体现最高法院的司法解释的创造性的，是有重大实践意义和理论意义的第二条和第三条，即买卖预约和买卖合同的特别效力规则。
一、预约的法律性质
下面我对买卖预约，就是第二条解释做一些解读。什么叫买卖预约，在我们的《合同法》中没有相关规定。所谓预约，就是订立买卖合同本约的合同。预约合同可以称为预备合同，那个本约，也就是最终订立的合同，可以称为正式合同。我们的合同法在制定时没有规定预约，当时可能认为预约这个制度在现实当中不是那么重要。虽然立法上没有规定买卖预约，但现实当中是不是就没有买卖预约呢？当然有！如果现实当中发生了这样的纠纷，买卖预约究竟应认定为有效还是无效？这怎么办呢？它应该适用合同法总则的规定。
现在说一下什么是预约。民法上的合同有预约与本约之分，它们的效力是不一样的。我们说平常说的合同都是本约。所谓本约，就是要通过本约的履行，满足双方当事人的生活目的。如果说买卖合同本约的话，那就是满足一方得到这个标的物的所有权，另外一方得到价款的目的。像房屋买卖合同，买受人满足了自己居住房屋的生活要求；出卖房子的开发商，他实现了得到价款、收回价款的商业目的。预约的目的是为了在一定的期限内订立买卖合同本约。所谓预约，相对于本约而言，它是当事人间产生将来订立买卖合同本约的债务的合同，它产生的义务就是将来订立正式合同。
这个还需要说到民法的发展史。为什么会产生预约制度呢？是因为早期的合同都是我们教科书上说的实践合同、要物合同，如果要订立买卖合同的话，一定要交货付款，买卖合同才成立。买卖合同从现在看是最常见的诺成合同，双方达成意思表示的一致合同就成立，但是在历史上不是这样，要求交货付款买卖合同才成立。在这个情况之下就可能出现，出卖方自始不能交付，买受人一时不能付款，这个时候你订立的合同，由于没有交货没有付款当然是无效的。这怎么回避？当时为应对实践合同要物合同的要求，就发明了预约，以根据预约合同，约定将来订立买卖合同的本约。但是，我们在学习民法的时候，特别是在学法制史的时候，注意到了随着社会的发展进步，合同自由的原则慢慢就确立了。这个时候买卖合同就变成了诺成合同，只要双方的意思表示达成一致合同即告成立。虽能够自始交货，但你可以约定将来某个时候交货，能付款你也可以约定将来付款期限到来之时付款，这样的合同它是有效的。因此，当合同法上的合同自由原则确立之后，买卖合同成了最典型的诺成合同，这个时候，订立买卖预约的必要性就大大的降低了。在近现代的社会生活实践当中，我们看到了大量合同都是本约，当事人直接订立买卖合同的本约，不能交货的约定交货的期限，约定付款的期限，没有必要再定一个预约。另外，我们的《合同法》上还有附条件的合同、附条件的法律行为、附生效条件的法律行为，订立合同之后，条件成就合同生效；附生效期限的合同，合同订立以后期限届至时合同生效。这些合同制度可以代替前面说到的一时不能交货，一时不能付款之类的情况，满足当事人的要求，而无需订立预约。这就是在现代发达国家和地区的民法立法上，多数民法典都没有规定预约的原因。 我们现在看，民法典上规定预约的比较少，一个是法国，一个是日本，还有个瑞士，再说还有意大利、墨西哥、智力、秘鲁，只有这些少数的民法典规定了预约。我们台湾地区的“民法典”中有没有预约呢？没有规定（预约）！我国台湾民法典虽然没有规定预约，但在台湾民法裁判的实践当中却承认了预约的效力。台湾的最高法院有好多判例，是承认买卖预约的，这些判例创制了买卖预约的若干规则。现在我们看到，规定了预约的民法，譬如法国和日本，它们规定的是买卖预约；瑞士的债务法规定是预约合同，可见，瑞士债法上的预约不限于买卖。那再看日本和法国民法上规定的预约，它是单方预约，日本民法典规定的是买卖单方预约，至于法国民法典上的买卖预约，仔细看看条文也是单方预约。所谓买卖的单方预约，就是在这个预约合同上，只有一方当事人负有义务，一方当事人则享受权利。在合同权利义务的关系结构上，只有一方当事人享受权利，对方负有义务。而瑞士债法上的预约，则属于双方预约。所谓双方预约，是指双方当事人都享要求对方订立合同本约的权利，负有履行订立合同本约的义务。双方都负有按照对方要求订立合同本约的义务，叫双务预约。法国和日本是单方预约，单务预约，瑞士是双方预约。这就是现在立法例上关于预约的这些区分。
下面来看我们最高法院的解释。最高法院买卖合同解释第二条，其规定当事人签订了订购书、认购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，就表示当事人双方要在将来一定期限内订立买卖合同；如果一方不履行订立买卖合同的义务，对方可以请求其承担违约责任，或者要求解除合同并主张损害赔偿。我们看这个解释在文字表述上，用了“预约合同”，用了“约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方可以要求追究其违约责任，可以解除合同”。从这个解释上我们可以看出，我国最高法院解释所创立的这个预约可以被称作买卖预约，它也可以叫做预约合同、买卖预约合同。它是双方的，双方当事人都享有权利，双方当事人都负有义务，这一点与法国和日本的民法规定是不一样的。双方当事人享有的这个权利可以叫做预约权。 现在我根据最高法院这个解释，对买卖预约的效力做一个分析。首先，买卖合同双方都享有要求对方订立买卖合同本约的权利。根据买卖合同的预约，你只能要求对方订立买卖合同本约。那能不能够直接要求对方交货付款？当然不行！这是预约的法律性质决定的。第二，买卖预约的双方都有这种权利，这个权利可以叫做预约权。预约权的法律性质是什么？它性质上属于债权。那它有没有对抗第三人的效力？没有对抗第三人的效力！如果买卖预约的一方拒绝按照另一方订立买卖合同本约的要求，那对方只能追究违约责任，或者解除合同要求损害赔偿。如果在买卖的场合存在预约，但出卖人却把这个房屋转出卖给别人了，那买卖合同的对方，可不可以要求人民法院宣告这个买卖合同无效呢？他是不可以的。所以说，从这个解释来看，预约权只具有债权的性质，属于相对权。如果对方违反了这个义务，拒绝订立买卖合同本约的债务，那么，只发生违约责任，或者当事人行使解除权，然后要求损害赔偿。买卖合同一方，不履行订立买卖合同本约的义务，他当然构成违约，这个违约属于我们《合同法》上所说的根本违约。但是，在构成违约责任的前提之下，对方当事人可不可以要求法院按照《合同法》第110条关于强制履行的规定，来强制对方订立买卖合同呢？我们从这个解释条文上来看是不可以的。我们解释条文上只是说，当一方违反义务的时候，对方只能追究其违约责任或解除合同，对这个违约责任可主张损害赔偿，没有赋予他强制实际履行的效力。
这一点我要解释一下。为什么本解释不赋予预约权利人请求强制履行，以订立买卖合同本约的这个义务呢？这是因为《合同法》对合同自由原则的规定。大家回忆一下，《合同法》当中规定了合同自由原则，当事人享有订立合同和不订立合同的自由，任何个人和组织不得干预，更不得强制。所以说，虽然当事人订立了预约，但如果他将来不履行这个预约，拒绝订立相关的买卖合同本约，那也没有办法强制他；如果我们强制他，就违反了合同法关于合同自由原则的规定。那如果对方向法院起诉，要求法院根据《合同法》第110条的规定强制违约方订立买卖合同本约，这个时候法院该怎么办呢？法院应该认为订立本约的债务，属于《合同法》第110条第一项所说的法律上不能履行，也就是法律上不能履行的这一类债务。在这要顺便指出，同学们如果看过台湾方面的著作，读过王泽鉴先生的《债法原理》，你们就可以注意到，在我国台湾裁判实务，对于这个买卖预约的态度；当一方违反了预约以后，对方是可以要求强制订立合同的，这和我们大陆的法律不同，和我们的解释也不同。
买卖合同一方当事人不履行订立合同本约的义务构成根本违约，关于具体的救济方法，对方可以选择根据《合同法》第107条追究违约责任，也可以选择根据《合同法》第94条行使法定解除权来解除预约合同并要求损害赔偿。这里要注意一个问题。在我们合同法上和教科书当中都曾讲到，违约责任损害赔偿和行使解除权解除合同后的损害赔偿是不一样的。违约责任损害赔偿规定在《合同法》第113条第一款，包括实际损失和可得利益；这也就是我们教科书上所说违约责任损害赔偿的范围是履行利益，要赔偿到如果合同得到了适当履行，那对方可能得到的利益。那解除合同呢？合同解除的损害赔偿，它赔偿的是机会损失。你当初和他人订立了这个合同，结果却没有履行，使对方失去了订立合同的机会，这就叫做机会损失或者信赖损失。机会利益在违约的损害赔偿和合同解除的损害赔偿的情况下表现的是不一样的。但是，要注意，违反预约合同以后，对方无论选择违约责任损害赔偿还是选择解除合同要求损害赔偿，这两种情况下的损害赔偿范围是完全相同的。这是由买卖预约的本质决定的，它只是实际损失，不是机会损失、信赖损失，不包括可得利益。如果这个预约有定金，即在预约当中约定了定金，那在违反预约的情况之下，当然可以根据《合同法》第115条的规定执行定金罚则；就是收受定金一方，若拒绝订立买卖合同本约，他要双倍返还定金，交付定金的一方，拒绝订立买卖合同本约，他就丧失定金。 现在要考虑的问题是，如何区分买卖预约和买卖本约呢？区分买卖预约和买卖合同本约的一个关键标准，在于是否需要另外订立买卖合同。当事人在交易关系当中要实现自己的目的，比如买房子要得到房屋，出卖房子要得到价款，这是他的目的。实现他的目的是否需要另外订立买卖合同？如果需要另外订立买卖合同，那他这个文件就是预约；如果不需要另外订立买卖合同，直接根据这个法律文件或者这个合同，就可以得到房子，得到价款，实现他的目的，这就是本约。在这里，我们再把这个标准详细解释一下。比如在交货和付款的债务是否时直接发生的问题上发生了争议，起诉到法院审理，那就要看这个合同书的法律效力，它到底是直接发生交货付款的义务，还是不直接发生交货付款的义务？假如直接发生交货付款的义务，那么它就是买卖合同本约；如果并不直接发生交货付款的义务，那它就是预约。所谓“不直接发生”，就是第一，像前面所说的，还需要另外再订立一个买卖合同才能够发生交货付款的义务。除此之外，还有一个判断标准，就是看这个合同违反以后，对方要求的是什么。我们的解释条文明确的规定了预约义务违反的救济办法，就是如果对方不订立买卖合同，你可以向法院要求追究违约责任，或要求行使法定解除权。从这点我们可以看到，合同违反以后，对方向法院起诉的要求的内容，可以供我们判断这究竟是本约还是预约。如果对方请求违约方履行订立合同的义务，在按照他的要求订立买卖合同之后，才发生给付义务，也即交货或者付款，那它就是预约。要求对方订立买卖合同那是预约，相对地，那直接要求对方交货付款就是本约。 这里还有一个问题，前面已经提到了，就是说附条件买卖合同，它可以附条件。买卖合同可以附条件，也可以附期限，买卖预约同样既可以附条件，也可以附期限，在这种情况下，都是附条件附期限，那我们怎么区分呢？究竟应怎样区分买卖预约和附条件的买卖合同，买卖预约和附生效期限的买卖合同本约呢？这又是一个问题。这个时候，我们就要看这个合同书上所附的条件的表述，倘若在这个所附条件的表述条款当中说某种条件成就，买卖合同即生效，那它就是本约；但如果说条件具备要订立合同，那么它就是预约。期限是同样的，也就是说，要看它与这个期限相配合的标志性语句。我这里概括一个标志性的语句，在条件这个法律行为附款当中，标志性的语句是，如果条件成就，就订立正式合同。这一定是预约，它是附条件的预约。那如果说条件成就合同就因之生效，一说到合同生效，它一定是附条件的本约。附期限也是一样，双方约定期限，某个期限到来订立正式合同，它就是预约；若某个期限到来合同生效，它就是本约。 这里还曾经讲到，买卖合同经常有定金，预约也有定金。预约买卖合同当中最常见的就是定金。如果同学们买过房，老师买过房，同学们家长去买过房的话，通常都是找开发商，出卖人要求你先交两万块钱三万块钱的定金。定金的交付是合同成立的标志，但是它成立之后，合同究竟是预约还是本约呢？那要看定金的约款。我国《合同法》上的定金是违约定金，同时有证明合同成立的作用。因此，我们不能仅仅根据合同当中有没有定金来区分它是本约还是预约。关键要看什么呢？看定金条款！如果说的是不交货，不履行交货或者付款的义务就丧失定金，那它当然是本约；但如果它说不履行订立合同的义务，不订立合同丧失定金，交付定金的一方丧失定金就是预约；同样，它说收受定金的一方，不订立合同就双倍返还定金，那也是预约。收受定金的一方不交货不付款，他就丧失定金，就是本约。定金既可能是预约，也可能是本约，但无论如何，只要有定金的交付，合同就宣告成立。关于预约这个规则，我做了一些解释，有很重要的意义，值得我们在实践当中注意。在房屋买卖当中，现在交付定金成立预约的情况越来越多。要准确区分什么时候是预约，什么时候不是预约，不能仅凭它的文件；即使合同书上说的是预约我们也要看它的实际内容，要看合同书上当事人的意思表示，真实意思倒底是什么。
二、买卖合同的特别效力规则
下面我要对第三条，也即买卖合同的特别效力规则做一个解读。这个解释的第三条，大家可以简单看一下这个条文，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由，主张合同无效的，人民法院不予支持；出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。我们看这个条文，它是非常新的条文，具有非常重要的意义。
那我先说一下起草买卖合同解释的过程。在这个过程当中，五月份的草案、七月份的草案以及八月份的草案，为什么要包含这个规则呢？它解释的是《合同法》中的哪一条呢？在五月份的专家讨论会上，条文“当事人没有出卖权或处分权，要求确认合同无效的人民法院不予支持”，究竟是解释了哪一条，在五月的草案上没有标明。后来，在七月的草案上就正式标明它是解释《合同法》第132条。《合同法》第132条很简单，它规定，出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。如果这个买卖合同当事人拥有出卖权或者有处分权，并且意思表示真实，不违反法律，不违反公共利益，它就有效。我们的《合同法》规定合同一成立就生效，这是一般的效力规则。那现在，第132条它没从反面说明出卖标的物的出卖人他的所有权受到限制，或是处分权受到限制等情形。那遇到这种情况具体该怎么办呢？没有明文说明，这就导致法律上有所遗漏。因此现实当中就出现这样的问题，具体有这样几种案件。第一种是国家机关案，事业单位处分它直接支配的动产或不动产没有得到主管机关的批准，没有取得这个批准的手续。第二种，抵押人出卖抵押物，没有得到抵押权人的同意。第三种，融资租赁合同的承租人，在支付完全部租金之前转卖出卖租赁设备。第四种，保留所有权买卖的买受人，在付清全部价款之前转卖标的物。这四种情况对应的刚好就是《合同法》第132条的反面。《合同法》第132条说出卖人要拥有所有权或者有处分权，那反面解释就是出卖人的所有权或处分权不完全，受到了限制。由于我们的《合同法》没有规定这四种情况的反面，在裁判实践当中把这四种案件通通适用《合同法》第51条，判决无效，这其中包含的意思就是反面解释《合同法》第132条。
在五月的讨稿上，除了反面解释《合同法》第132条以外，还有一个规则，就是将来财产买卖合同的效力规则。什么叫将来财产买卖呢？就是说出卖人在订立买卖合同出卖这个标的物、出卖这个商品的时候，他并没有占有这个商品，还没有买进他就卖出了。这一点特别适用我们教科书上所讲到的经销商，现在的市场经济当中好多经销商，我们说的批发商也是经销商。我们的民法总论教科书在讲到代理这个制度的时候，一定要区分代理和经销。什么叫代理呢？就是他赚取佣金的，他替委托人出售商品，然后获得佣金。经销呢？它是先买进后卖出，低价买进高价卖出，经营者获得差价，这就叫经销。在经销的情况下，存在两个买卖合同，而在代理的情况下它实际上只有一个买卖合同，代理人签的买卖合同只对被被代理人有效。我们教科书上讲经销的时候总是说先买进后卖出，但是，我们发现这一过程在现代市场经济条件下完全是颠倒过来了，现代市场经济条件下的中间商、经销商往往是先卖出后买进。同学们想一下，我们买汽车的时候，特别是进口汽车，买德国的奔驰汽车、宝马汽车，都要原装进口。我们到什么地方去买呢？现在都号称4S店，我们到4S店去买汽车的时候，4S店它是不是有很大的停车场、很大的车库供我们一一仔细的检查？不是！4S店通常是比较简单的。假如我们要买奔驰汽车，我们是在合同上约定的它的规格、型号、排气量、配置、颜色，还有其他各种各样的条件。我们并没有看到这辆汽车，这辆汽车并不在4S店，我们是通过合同条款详细列举规格、型号、排气量、颜色以及每部车的标准配置，来限定这个标的物。那这辆汽车现在在哪里呢？这辆汽车还在德国，可能还在生产线上，也可能根本还没有生产。出卖人是在把汽车卖给我们以后，再去向进口商、出口商，甚至直接向德国的出口商或者进口商再订购，购买这辆汽车。这种交易在计划经济条件下当然不可能存在，在不发达的市场经济条件下也不存在。这种交易叫做将来财产的买卖，在合同法上也可以叫做未来货物的买卖，所谓先卖后买，先卖出后买进，这种交易方式是现代化市场经济当中最常见、最重要的商事交易。现在的商事交易提倡零库存、零成本，这种交易最符合它的要求。
我们的《合同法》是在什么时候起草的呢？是在从计划经济刚刚开始向市场经济转轨的这个过程当中。那时的起草人，当时是来自十二家单位，十一个大学法学院加上社科院法学研究所。这些起草人在当时大多还不知道世界上有将来财产买卖这种交易形式，因此我们的合同法上就没有规定将来财产的买卖，这造成了一个法律漏洞。后来向市场经济转轨以后，在社会实践中就出现了“先卖出后买进”这样的经销形式。这样的合同也就符合订立合同时候标的物还没有现实存在，出卖人既没有所有权也没有处分权的情形。因此，在裁判实物当中就把它当做《合同法》第51条无权处分认定无效，当然，这样判决是错误的。 现在，我们就注意到了这一点。最高法院在五月的专家讨论稿和七月的修改稿上，专设了一个条文，也就是将来财产买卖合同的效力规则。前面说到的是出卖人出卖自己的物，因为某种法律原因所有权、处分权受到限制，在五月的专家讨论会上大家说这解释的是哪一条呢？在七月的修改稿上就注明，解释132条的反面！我们看这两个解释规则，马上发现一个问题，这两个解释规则完全一样，内容都是相同的，都规定以将来可能取得所有权或者处分权的财产为标的物订立的合同的当事人，以出卖人未取得所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人在合同履行期届满后因未取得所有权或者处分权致使标的物不能转移的，应当承担违约责任，后来加上了可以要求解除合同，要求损害赔偿。注意到这两个规则内容相同，因此最高法院起草这个解释文件的起草人就问可不可以把它合并起来一致规定。当时，根据专家的同意就把这两个规则合起来，合并为一条，就是把七月修改稿上作为132条的反面规则的第四条，规定将来财产买卖的规则的第五条，合并为一条，就是现在的第三条。
由此可见，这个第三条是一个崭新的规则。这个规则有极重要的意义，它适用的案件类型就包括前面提到的四种。国家机关、国家举办的事业单位，按照我们的《宪法》，按照我们的《物权法》，交给它直接支配的不动产和动产并没有说不可以处分，说的是处分的时候要得到国务院有关机关的批准。那如果这些国家机关、事业单位处分动产或不动产没有得到相关的批准，没有履行必要的手续，应怎么处理呢？这涉及第一种情况，它属于处分它自己直接占有、直接支配的财产。国家机关是国家的一部分，它处分的这个财产是不是他人的财产呢？不是他人财产，因为国家机关是国家的一部分！第二种，抵押人出卖抵押物，他处分的是他人财产吗？不是，是自己的财产！因为他抵押给了银行，所以他的处分权受到了限制。第三种，融资租赁的买受人，融资租赁的承租人再转卖这个租赁设备，我们从我国合同法关于融资租赁的规定可以看到，这个设备是企业、承租人自己买的，因为他的钱不够，付不了钱，他就找租赁公司，替自己垫付价款。由于租赁公司为他垫付了价款，因此承租人，也就是买受人就把这个设备的所有权转移给租赁公司作为担保之用。我们《合同法》直接规定，融资租赁的标的物所有权归租赁公司，使用权归承租人。虽然法律上说租赁公司享有所有权，但这是否是真正的所有权呢？不是，他不是真正的所有权人，他不能够根据法律上所有权的规定占有、使用标的物，不能进行收益。那能不能够进行处分呢？也不能够处分！为什么法律上说所有权归租赁公司呢？它实际上是起担保之用，真正的所有人是承租人，也就是这个企业。虽然这个企业的处分权受到限制，所有权受到限制，但实际上它转卖的仍是他自己的财产。保留所有权买卖的买受人转卖标的物的情形也是如此。虽然出卖人保留了所有权，但出卖人是否是真正的所有人呢？不是！他已经将标的物卖给别人了，他不再能够占有、使用、收益、处分这个标的物。他保留这个所有权干什么呢？它是用作担保的。这四种情况是属于所有人或者说真正的所有人处分自己的财产，由于某种情况、某种原因，他的所有权或处分权受到限制，但他并不是在处分他人之物。将来财产的买卖更是如此！ 刚才讲到，由于没有新的规则，我们各级法院把这五种案件都通通适用《合同法》第51条，作为无权处分认定无效，这违背了市场经济的本质。现在创设这个新的规则，使这种类型案件不再错误适用《合同法》第51条，单独创设的这个规则，就叫做买卖合同特别效力规则。它有重大的理论意义和实践意义，它的理论意义在于弥补了我们《合同法》规定上的不足，填补了《合同法》的立法漏洞；另一方面，它的实践意义是使法院在裁判的过程当中能够严格的适用《合同法》第51条。《合同法》第51条的适用范围本来不包括这五种合同，不包括这五类案件，因为实务上发生了错误适用，现在就创立了这个规则，把这五种合同纠纷案件分离出去，使其单独适用该解释规则。这就明确了我们法院裁判过程当中法律适用的界限。因此，对于这个司法解释所创设第三条，也即买卖合同的特别效力规则，我们要给以高度的赞扬，值得钦佩，值得赞扬！ 遗憾的是，最高法院买卖合同解释第三条创设了这个崭新的、极具理论意义和实践意义的解释规则之后，它又出了一本释义。这本买卖合同解释的释义讲到这条的时候说，我们已经改变了《合同法》第51条的意思。我们还注意到有律师马上在网上发了一个帖子，说请广大律师朋友们注意，最高法院发布买卖合同解释已经改变了《合同法》第51条。那到底是不是改变了我们《合同法》第51条呢？不是！假如改变《合同法》第51条，结果将导致理论和实务界的极大混乱！现在我要顺便说一下，最高法院究竟能不能修正《合同法》第51条。刚才讲到，这个解释文件讨论的时候，也就是在五月份举行的专家讨论会，崔建远教授，我，还有人民大学的王利明教授，都参加了这个讨论，我们还征求了王利明教授的意见。王利明教授、崔建远教授和我都是合同法的起草人，我们当初设计了《合同法》第51条，那我们能不能够同意他改呢？当然不赞成他改！正因为我们不允许他改，所以在七月修改稿上，最高法院在这个解释规则下面特别注明，本条是解释《合同法》第132条的反面！ 现在要说到《合同法》第51条的无权处分合同规则。我们平常讲课的时候说《合同法》第51条是无权处分规则，其实这样说并不准确，全面的说应叫做无权处分合同规则。为什么说是无权处分合同规则？我们条文上说的很清楚，没有处分权的人，处分他人财产，经权利人追认，或处分人事后得到处分权，合同就有效。反过来推论，若权利人不予追认，或者处分人事后没有得到相应的处分权，合同当然就是无效。我们这个规则和我国台湾“民法典”上的无权处分规则截然不同，和德国法的同名规则也完全不同。我们说的是合同无效或有效，不像他们所说的，他们说的是“无权处分”,合同有效而处分无效。这里要特别注意，在《合同法》制定的时候我们是起草人，在90年代初的那个时候，是不是都对德国的处分行为、负担行为了解的那么清楚？当然，也不是一点不了解，但是，有一点是明确的，就是我们都不赞成处分行为、负担行为这样的理论。从哪点表明我们不赞成处分行为和负担行为理论呢？从我们的《合同法》第130条可以看出来。德国和我国台湾地区民法上严格区分“处分行为”和“负担行为”，所谓处分行为就是物权合同，是指直接发生物权变动的合同；所谓负担行为就是债权行为（合同），它发生债权债务。在德国的民法典上，在我国台湾的“民法典”上，它们的买卖合同就是一方负担交付标的物，履行交付标的物的义务，另一方负担交付价款义务的债权债务合同。我们的《合同法》第130条说的很清楚，我们规定的是一方移转所有权与对方支付价款的合同，也就是说，我们的买卖合同直接发生所有权的转移。所以，从130条可以看见，我国的《合同法》不承认所谓的处分行为、负担行为（及其区分）。
那么，为什么第51条又用了“处分”这个词呢？这里需说明一下。其实《合同法》第51条所说的“处分”不是指处分行为，而是指我们通常所有权定义中所说的占有、使用、收益、处分，指的是那个处分权能。我们对与所有权定义所包括了的多项权能，如占有、使用、收益的权能，还有处分的权能，而“处分”表示的就是这一层意义。我们可以进一步追问，《合同法》上有没有做出处分行为、负担行为的区分？这是大有疑问的。现在回过头来看，《合同法》生效以后，关于《合同法》第51条所谓的无权处分合同规则，就一直有分歧。实务界对这个条文没有意见，只是他们在适用的时候，发生了混淆，把本不属于《合同法》第51条规范范围的那些案件，也就是前面讲到的五种案件类型，都错误的适用了《合同法》第51条。那我们学术界呢？学术界多数学者也不反对这个条文，因此持反对意见的只是少数，特别是少数从国外留学回来的年轻学者。他们为什么要一致反对《合同法》第51条呢？简单概括一下他们反对的理由，可以说有三项：第一项就是，《合同法》第51条说无权处分合同应当有效，若是无权处分合同无效，那就违背了共同规则；当然，他们所说的共同规则，就是指德国和我国台湾地区的立法规定，其实也并不是真正的共同规则。第二点，《合同法》这样规定是片面保护财产竞争安全，对买受人不利。第三项，就是当初《合同法》的起草人在立法态度上故意标新立异。对第一项和第三项批评，实际上都不值得回答，因为《合同法》起草的时候，创立《合同法》第51条就是有意的要和德国和我国台湾保持不一致，这没有什么问题，也没有什么可说的。那现在把第二项批评说一下。无权处分他人财产的合同，权利人不予追认，处分人没有得到处分权，合同最终无效，对买受人是不是有所不利？没有不利！虽然合同无效，但如果买受人是善意的话，他可以根据《物权法》第106条关于善意取得制度的规定，构成善意取得，直接得到标的物的所有权。虽然合同无效，买受人直接得到所有权，不是根据有效合同而是根绝《物权法》上的善意取得规则，买受人直接得到这个所有权，原来的权利人的所有权当然就归于消灭。如果此处的买受人不构成善意呢？不能构成善意，还可以根据《合同法》第58条合同无效的规定，要求还货退款，造成的损失还可以要求赔偿。按照第58条合同无效的后果的规定，双方应恢复原状，退货退款，如果还有其他损失，那还可以按照过错的比例分担损失。既然如此，怎么还能说这个规则对买受人不利呢？所以，这个批评是没有根据的。 再简单说一下，当年设计《合同法》的立法方案的时候，本校的前任校长郭明瑞教授就是直接参与者之一。六位教授和两位法官，设计《合同法》的立法方案，然后由十二个单位分头起草，由我和法学院研究生张广新负责通稿。这就是说，我们烟台大学是直接参加《合同法》起草的。所以说当年设计《合同法》》立法方案的时候，之所以要规定《合同法》第51条无权处分合同无效、无权处分合同规则，说到底不在于什么真正理论上的分歧，归根到底在于社会生活经验。按照中国人的生活经验，我们到商场里面买商品，绝不会想到这是三个法律行为！我们到商场里面买一个商品，就是支付价款，拿了这个商品就走，我们认为这是一个交易，一个合同。根据这个合同就直接发生交货付款的义务，这就是我们社会生活经验。中国人无论如何不能想象，需要订立三个法律行为，三个合同。按照德国的和我国台湾地区的法律规定，先要订立一个买卖合同，但买卖合同只是发生交货付款的债权债务，不能够实际得到这个货物；要得到这个标的物还需要订立另外一个物权合同，双方还需就移转标的物的所有权达成意思表示一致，成立第二个法律行为，即物权合同。不仅如此，还需要成立第三个法律行为，也就是就价款交付达成合意。 现在日本人要买卖我们的钓鱼岛，我们的公务人员发言说：中华人民共和国的神圣领土钓鱼岛绝不容许任何人买卖！最近我们外交部的副部长又再次阐明我们的立场，钓鱼岛的一草一木一滴水都不容许任何人买卖！所以，这也反过来验证了我们中国《合同法》当年没有采纳德国和我国台湾的无权处分那样极端逻辑化的规则是完全正确的。假如当年我们真的采取了他们的无权处分的规则，买卖合同完全有效但处分行为无效的话，现在就有可能出现这种情况，就是当我们国务院发言人申明，任何人不得买卖中国神圣领土钓鱼岛的时候，有人就会在新闻媒体上说按照你们《中华人民共和国的合同法》第51条，这个买卖合同是完全有效的。当然，解决钓鱼岛的问题最终还要依靠我们国家抢得的经济实力、军事实力，靠我们外交上各方面的斗争，而不仅仅是我们法律上规定的某一条款。但是如果《合同法》上的规定像某些学者人为的那样，别人就会在新闻媒体上写出一些文章来，嘲笑中国的公务人员、新闻发言人连自己的法律都不懂，说你们的《合同法》上明明写着买卖合同有效，这将会导致很大的尴尬。
所以说，《合同法》第51条是完全正确的，是符合中国国情的。最高法院的释义当中说修改了《合同法》第51条，但实质上最高法院有没有权利修改51条？最高法院只是行使裁判权，它要制定司法解释是行使附属于裁判权的司法解释权，它没有修改法律的权力！那有的人说我们的法院没有修改法律的权力，那外国发达国家设置有宪法法院，这些机构可以判定法律有效还是无效，难道他们也没有这样的权力?发达国家是有宪法法院、宪法委员会这类的国家机构，但他们的宪法法院、宪法委员会也无权修改法律，因为他们只是裁判这个法律是合宪还是违宪。合宪当然有效，违宪当然无效。他想要让这个违宪德法律归于无效，那可不可以直接由自己来把它改成无效呢？不行！这个法律如要修改，还需要它的议会或其他立法机关。所以，通过这些直接或间接的基本的知识，我们应当知道：最高法院无权修改法律，任何人无权修改法律。在我国，有权修改法律的机关，唯有全国人大及其常委会！我们现在要把《继承法》的修改提上日程，当下烟大法学院有好多老师对继承法律研究有很深的造诣，提出了许多积极可行的修改方案，但是我们能不能直接去修改《继承法》呢？不能！我们只是提出建议稿，只是把这些方案提供给全国人大，最后还是要由全国人大或者全国人大常委会通过。
三、对27条“释明”规定的批判性解读
我下面要讲这个文件当中的另一项解释规则，就是《买卖合同解释》第27条。大家不妨先看一下解释，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未失效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。请大家特别注意这个解释规则，原告要想追究被告的违约责任，对方在诉讼中抗辩说我不违约，但却始终没有提出违约金过高还是过低的问题。按照这个解释，在这时我们的法庭就要告诉他，被告究竟是否要行使调整违约金这个权利。这样的提示不就是我们程序法上所说的释明吗？但问题是，调节违约金属不属于释明的范围？什么是释明?这与我们实体法方面的总则规定可能不一样，我过去也是不太熟悉，因此我也是临时对程序法学习了一下。
下面我要评论本条。先介绍各个国家和地区关于违约金调整的立法例。关于违约金调整的立法例有两种。第一种是无需债务人申请，法庭直接调整，我们可以说的完整一点，就是法庭直接调整无需被告申请。这是在以瑞士和意大利为代表的立法例中做出的规定。瑞士债务法规定的很清楚，法官得依据案情酌减过高的违约金。意大利民法规定，主债务已被部分履行或者违约金的数额明显过大的，法官可以权衡债权人因履行所获得的利益而公平地减少违约金。这两个国家的民法都规定了法官可以直接减少违约金，但是我们要进一步观察他们在实务当中是怎么做的。在瑞士的裁判实务当中，虽然条文上没有规定法庭对违约金的调整，必须要得到债务人的申请；但是至少需要债务人提出，有减少过高违约金的事实争执，才可以视为你要求酌减，从而而由法院减少违约金。瑞士的债法当中虽然条文上没有明说要求债务人申请，但是，倘若债务人不说，你怎么知道他的违约金是过高还是过低呢？因此，至少要等到当事人在诉讼当中提到他的违约金不合理、违约金太高的时候，法院才可以直接依职权减少违约金。在意大利的裁判实践当中，它的见解和立场发生过转变。上世纪九十年代有一个判决，它要求必须得到债务人的明示请求，法庭才可以减少违约金。但是这个问题在2003年以后就改变了。2003年以后新的判决改变了过去的观念，法院可依职权来减少违约金。但是它也有一定条件，就是在诉讼当中，对与违约金的金额“不相当”、“明显过高”这些事实，债务人要明确的提出来。如果债务人丝毫没有提及，法庭也不能依职权来减少。这是第一种，法律规定当事人如果不要求，法院可以依职权减少违约金。当然，通过上面的分析可知，在实务当中这也不是绝对的，它还是要求当事人提到违约金过高和不合理的事实才行。我国台湾采取的就是第一种立法例。台湾的立法规定，违约金过高不需债务人申请，法院可依职权减少。在台湾的裁判实务当中，台湾最高法院的多数判例都是持这个立场见解，即无需当事人、债务人或被告人的要求，法庭可以直接减少违约金。但是台湾实务当中也有少数判决认为债务人至少要在诉讼当中提出抗辩，要明确表示这个违约金过高时才能够减少。
至于第二种立法模式，则以德国立法为代表，法律条文上明确规定如果违约金金额过高，在债务人提出申请时，法庭可以判决减少违约金。按照德国民法的规定，法院要减少违约金必须以债务人、被告申请为条件。如果债务人在诉讼当中没有申请，法庭便无权调整违约金。德国裁判实践当中要求很严格，即使通过原告在诉讼当中提出的那些证据资料，法官已经看到了违约金有点过高，但如果被告不作出抗辩，不明确抗辩违约金过高，要求减少的话，法庭仍然不能减少。 现在我们看《合同法》第114条第2款，违约金条文上明确规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构减少违约金或者提高违约金。显而易见，我们的《合同法》采纳的是德国的立法模式，法庭如要调整违约金，需要以债务人或被告提出减少违约金的申请为条件。当事人申请通过什么形式来表示呢？前面提到了最高法院关于《合同法解释二》第27条明确表示，当事人要求调整违约金应该通过反诉或者抗辩的方式。这个解释说的非常清楚，当事人通过反诉或者抗辩请求人民法院依据《合同法》第114条第2款规定调整违约金的，人民法院应予支持。这个解释完全符合法律的本意。因此，我们看《合同法解释二》，它解释了两个问题，一个就是当事人要求调整违约金，当事人的请求是前提条件，只有当事人请求法庭才可以调整，当事人不请求法庭不能调整。第二个问题，当事人要求调整违约金，具体应采取什么样的方式？此次司法解释中明确规定的是抗辩和反诉的方式。反诉就是提出一个相反的诉讼请求，这在我们的程序法中体现了当事人的主动原则。抗辩则是在诉讼当中用一个正当理由来对抗对方的诉讼请求，它属于辩论原则。按照《解释二》，如果他去反诉被告，在答辩中要明确的是要求法院怎么样，根据哪一条减少违约金，只有将这样明确的表示当做一个诉求来提起，这才叫反诉。抗辩的含义是用一个正当的理由来对抗对方的请求，但并不要求他一定要用专门的书面文字来进行，只要在答辩状中、在庭审当中说到了违约金不合理，只要有这样的意思表示，我们就应当认为被告已经进行了抗辩。以抗辩方式要求减少违约金，对此的解释不能只看字面。从最高法院的《解释二》可以看出，调整违约金是债务人的权利。债务人在诉讼当中既没有提出反诉，也没有进行抗辩，其结果是什么呢？是视为放弃权利。一但放弃了权利，在二审以及再审当中就不得行使。权利一旦放弃，则永远消灭，这是法律上的一条原理。放弃了权利就像人死了不能复活一样的道理。所以在一审中你放弃了调整违约金的权利，到二审、再审中也不能要求主张，这是权利放弃的法律效果。你不以反诉或抗辩的方式主张权利即视为放弃。但是我们要看到《买卖合同解释》第27条与此不符。《买卖合同解释》第27条说，法官要给以释明。既然是当事人的权利，当事人的抗辩权，那么法庭能不能给予释明？又如何划定释明的范围？
下面介绍什么是释明，哪些事项属于释明的范围。所谓释明是指在庭审当中法官认为当事人的诉讼请求、事实陈述，以及所提供的证据资料或者当事人的某些法律观点存在瑕疵、模糊、疏漏的情况下，通过发问、告知以提示当事人予以澄清、补充的诉讼行为。说得直白一些，就是当事人的诉讼请求表达的不清楚，你到底要求什么，到底是赔偿还是追究违约金责任，还是要求赔礼道歉要表达清楚。还有案件事实陈述的不清楚，比如在违约纠纷诉讼中，合同什么时候成立、究竟生效与否、什么时候履行这些基本的事实要把它说清楚。如果说的不清楚、不完善而且模糊，要设法重新讲清楚一点。还有当事人对法律条文的理解模糊，法庭就可以要求当事人澄清，补充。这样的诉讼请求叫做释明。释明又叫法官释明，至于释明究竟是法官的权利还是义务，诉讼法学界颇有分歧。第一种观点认为释明是法官的权利，法官根据情况可以自由决定、自由裁量是否进行释明。第二种意见则认为释明是法官的义务，应该释明的必须释明，对于应当释明而没有释明的视为法官违法，违反程序规定还应承担相应的法律责任。当然，具体要承担什么样的责任还要看诉讼法上的规定。第三种观点是一种折中说，认为释明既是权利也是义务，它是首先权利但又有义务的性质。
现在我们来看一下发达国家的规定。德国《民事诉讼法》规定，审判长应当就当事人视为一切重要的事实做充分的说明。当事人说的不清楚应当提示其说清楚，并提出有力的申请。当事人有不明确的地方要说清楚，特别是对于提出请求有所帮助的事实说明不够，要加以补充。还有表明证据的方法要举证。为达致目的，必要时审判长应与当事人共同从事实和法律两方面对本案的事实关系和法律关系进行释明。我们看《日本民诉法》的规定，审判长为了明了、弄清诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实及法律上的事项对当事人进行发问，并催促其进行证明。《法国民诉法》关于释明的规定是，法官得要求各当事人提供其认为解决争议时所必要的事实的说明，法官得要求各当事人提供其认为解决争议时所必要的法律的说明。他究竟是违约，还是在行使检诉权？我国台湾的“民诉法”对释明也有规定，审判长应注意应当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全之辩论，审判长影响当事人发问或者晓谕令其为法律上或事实上的陈述、声明、证据和其他必要之声明及陈述，起诉声明和陈述有不明了和不满足者，应另其叙明或者补充之。说的都是诉讼当中的事实和法律关系。 从上面的比较可以看到，法官行使释明权的范围非常清楚，就是包括诉讼涉及的事实方面和法律方面。说的清楚一点，法官行使释明的事项可以概括为以下几个方面：
第一，当事人主张事实，或陈述有含义模糊、不明确的时候，法官通过释明提示当事人把事实、要求说清楚。
第二、当事人陈述事实有不当的地方，包括诉讼请求不当、诉讼当事人不当，法官应当通过释明促使当事人予以纠正或变更诉讼请求或诉讼当事人。如果起诉的被告不是加害人，就告诉他改掉。若是共同侵权行为遗漏当事人，可以增加共同侵权人为共同被告。若请求不当可改变诉讼请求。
第三，当事人就自己所陈述的事实提供证据不充分，法官通过释明提示当事人补充证据，但要指出补充证据的时间限制。 最后，当事人认为不重要而没有提出某项法律意见，如果法官认为这个法律见解与当事人利害关系重大，可以通过释明给与当事人陈述意见的机会。可以根据释明提示当事人根据哪项法律哪个条文要求赔偿，使双方当事人对本案适用的法律、法律条文以及它的适用范围、构成要件都进行充分的讨论。原告的诉讼请求中提出本案构成违约适用哪一个条文不清楚，是根据94条行使法定解除权并要求损害赔偿，还是根据107条要求追究违约责任，可以提示加以明确。本案在不在这个法律条文适用之内？符合不符合法律的违约的构成要件、侵权的构成要件？这就是按照发达国家和地区的民诉法关于释明的规定，我们分析总结的法官的释明事项：事实、法律关系外加对法律的理解观点。 浙江省高级人民法院在规范法官释明方面有一个规定,它规定了法官进行释明的三项基本原则（非常重要）。第一，法官释明应当合法、公开、中立、适度有利于诉讼，这里特别提到了中立，不能单独偏向一方。第二，释明的内容一般限于阐释法律规定以及与诉讼相关的事项，但不得违反辨认原则和处分原则，不得涉及当事人的权利行使问题。第三，法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由，不能问当事人诉讼时效是否已满、有没有不可抗力、是否要求免责。浙江高院对释明的规定非常准确。我们可以看到，浙江高院将释明分为四类：程序事项的释明，包括诉讼风险、享有的诉讼权利等；诉讼请求及法律问题的释明；事实和证据问题的释明，即举证责任的分配；最后，则是裁判的释明，判决以后告诉你是否上诉、应当何时上诉、到哪里上诉等等。对于这四类，实际上第一类跟第四类不是真正的法官释明，它是程序上必须履行的义务。唯有第二类跟第三类才是诉讼法上真正的释明。 我们先看浙江高院关于释明的第二类划分，它规定的很清楚。第一，对当事人提出的诉讼请求不明确、不充分、不正确的，法官可以要求当事人就诉讼请求具体内容进行说明。第二，当事人主张法律关系的 性质和民事行为的效力与法院根据案件事实所做出的认定不一致的，法官应当告知当事人是否变更诉讼请求。第三，当事人主张法律关系性质和民事行为的效力明显有误，法官可以视情况及时告诉他予以释明。第四，当事人的请求权不明确或者存在竞合的情形，法官应当告诉当事人予以明确或做出选择，要说清楚究竟是根据哪个条文，最终是根据合同关系追究违约责任，还是根据侵权法追究侵权责任；还有根据《合同法》的122条规定，这个案件可能既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，在发生违约责任和侵权责任的竞合的情况下，法官可以告知其明确选择。第五，当事人的诉辩意见不明确或者自相矛盾，庭上辩论的时候你来我往，前后说的不一致，法官可以要求当事人说清楚；有时候辩论到最后，法官会归纳一下原告或者被告的意见的几个要点，使其确认明确诉辩中的意见，然后作为裁判的根据。第六，当事人对法律用语、法律概念以及相关的事项不能理解或者表示疑惑，法官应当随时予以说明；如代位权是什么意思，什么是撤销权，什么是交易习惯，对于这些法律概念的理解法官应当告知当事人。这是浙江高院关于诉讼事实及请求释明的范围。所以我们可以认为，浙江高院的规定还是符合释明的法律意义，也符合发达国家和地区关于释明的规定。 但是遗憾的是，最高法院对于违约金的调整问题上完全不符合浙江高院的这个释明，它直接对当事人的权利纳入释明的范围。关于违约金的调整问题，早些时候最高法院说可以释明。表示可以释明是09年的《审判民商事合同案件的指导意见》，这个指导意见说现阶段国内宏观经济环境恶化，为了减轻当事人的诉讼费，妥善解决违约金的纠纷，违约方以合同不成立、合同无效、合同未生效或者不构成违约进行免责抗辩，而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。这是将违约金的调整纳入释明的范围。但是这个指导意见它没有说“应当释明”，只是说“可以释明”，看来它是把释明当作法官的权利来理解的。这是第一种释明权的观点。根据这个释明权，法官如果没有注意到案件当中违约金过高的事实，当然不作出释明。最后，如果这个案件进入二审，查明违约金过高，一审时没进行释明也不构成错判。因为释明被定性为法官的权利，释明与否完全是法官的权利。而我们现在却看到《买卖合同解释》把“可以释明”改为“应当释明”。《买卖合同解释》的起草人代表最高法院的立场。最高法院在《买卖合同解释》当中把法官释明的性质改为义务，将释明的权利说改为义务说，而一旦将释明定性为法官的义务的话，问题就严重了，因为法官必须释明，没有裁量自由。这就是说，在具体案件当中被告即使没有要求调整违约金，法官也应当释明，问其要不要求调整违约金。如果法官没有释明，他就违反程序法的规范，因而这个判决在程序上也就是错误的。如果这种情况发生在一审中，单凭这一点就可以构成上述的理由，按照道理，法官应当承担法律责任。当然，究竟承担什么样的法律责任还值得考虑。 最高法院把违约调整纳入释明范围是值得斟酌的。我认为这不合适，它应该不属于释明的范围。按照发达国家的民事法律规定、按照民诉法官关于释明的范围理论、按照浙江高院关于释明的明确规定，（原则的规定和释明事项的规定）调整违约金都不属于释明的范围，而最高人民法院的规定却把它纳入释明的范围，并把原来说的“可以释明”改为“应当释明”，我认为这是值得斟酌。再说了，这在司法解释的政策评估上也是有失平衡的。如果说减少违约金仅仅是减轻被告的责任，那与诉讼时效经过、不可抗力免责这些完全免除被告的责任比较起来，调整违约金显然较轻。如果这种比较轻的都可以释明，而诉讼时效经过这种严重的却不释明，这在司法解释的政策判断上显失平衡。按照把调整违约金纳入释明的思路，诉讼时效经过更应该释明，不可抗力免责也应该释明，那当事人合同上规定的免责条款、有法定免责事由更应该释明，这样的话就必然导致我们的诉讼、我们的法院的裁判严重的倒退。所以，关于释明的这个解释是错误的，不应该把调整违约金纳入释明的范围！
这样，假设一个问题，如果在订立合同过程中，一方当事人利用自己的优势故意违背诚实信用原则定一个很高的违约金，损害了对方的权益，这种情况该怎么办呢？当事人没有主张，也不让释明，这种情况难道公正吗？假如真的在诉讼当中发现当事人约定的违约金是有意违背诚实信用原则，通过订立过高的违约金损害对方的利益，当事人没有主张申请，我们可以通过什么样的办法解决？我们可以通过直接适用诚实信用原则予以解决！除此之外，我们还可以考虑根据《合同法》第53条关于合同订立时显示公平这个规则，法庭直接根据该条款宣布违约金的规定无效。为什么无效？法律行为既可以因违背诚实信用原则无效，也可以根据53条显示公平的规则将其认定为无效，然后再要求当事人做出损害赔偿（而不按违约金条款进行赔偿）。所以，我认为用这样的方法解决没有什么风险。 四、违约责任的过失相抵问题 下面我要讲这个解释中的最后一个问题，特就是违约责任的过失相抵规则。《买卖合同解释》第30条新创了过失相抵规则，即买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的人民法院应予支持。简单说，这就是违约责任得过失相抵，因为受害方对损害的发生也有过失，因此减少违约方的赔偿责任。 要评论这个解释规则，也要考察一下发达国家和地区以及国际公约、国际惯例是如何对待违约责任的过失相抵的。法国民法典、瑞士债务法根本没有规定违约责任的过失相抵。德国、意大利、日本、荷兰以及我国台湾的“民法典”规定了违约责任的过失相抵。当然他们规定的过失相抵的范围有所不同，有的规定是损害的发生，有的是损害的发生与扩大。这是一部分大陆法系国家规定了过失责任相抵。我们再观察一下英美法。英美法上的过失相抵规则仅仅适用于侵权责任，不适用于违约责任。英美法之所以不承认过失相抵责任，它的根据在于，违约与过错无关，甚至进一步认为，当事人有订立合同自由，也有违反合同的自由。北京大学的葛云松教授翻译了美国合同法权威范斯沃思的《美国合同法》这本书（范斯沃斯前几年去世了，他是著名的合同法专家）。在葛云松教授翻译的这本书中，专门讨论了违约自由。范斯沃斯首先引述了他的前辈赫伍斯的观点，合同当事人只有两个选择，或者履行合同，或者支付损害赔偿，这都是他的自由。他只要选择了赔偿损失，承担了损害赔偿，他就没有过错。换句话说，合同当事人只是在这两种选择方式中选择其一，与过错完全没有关系。在这之后，范斯沃斯作出总结，他说与著名的缔约自由一样，也应当有相当程度的违约自由。在英美法看来订立合同固然有自由，违反合同也有自由。违反合同承担违约责任，与过错没有关系，英美法的这个理论也被称为客观主义（有的同学有兴趣的话可以作为硕士论文、博士论文来研究，它和大陆法截然不同！）。既然在英美法上违约与过错无关，那当然不存在过失相抵。既然违约都不是过错，那受害人哪里还有过错呢？这就是英美法上不承认违约责任的过失相抵的基本理由。 我们中国长期实行计划经济，没有真正的合同法理论，我们1978年改革开放，第一个合同法是1981年的《经济合同法》，它是按照前苏联的民法理论来制定的，没有涉及到过失相抵的问题。85年的《涉外经济合同法》就不同了，它是由外经贸部起草的，当时我们中国刚好加入了《联合国国际货物销售公约》（《维也纳公约》），外经贸部起草《涉外经济合同法》的时候详细参照了该公约的相关条款。《维也纳公约》是不承认过失相抵的，那在发生违约之后怎么协调违约方与对方之间的利害关系呢？因违约造成巨大损失是不是都应该让违约方赔呢？法庭究竟应该怎样协调当事人之间的利害关系？《维也纳公约》中有两个规则，即所谓的减损规则和不可预见规则。《维也纳公约》第77条规定减损规则，即一方违约的时候，对方应采取必要的措施以避免损失的扩大。如果对方没有采取措施避免损失扩大，那就无权对扩大的损失要求赔偿。“减损规则”直接规定了一方造成损失，对方有采取措施避免损失扩大的义务，如果守约方没有履行这个义务，违约方对于扩大的损失就不承担责任。第二个是不可预见规则，如果最后造成的损失超出了当事人订立合同的时候可预见的，法庭可以把损害赔偿金减少到一个合理的金额。大陆法系的合同法用过失相抵规则来协调当事人之间的利益关系，而与之相对，英美法和《联合国国际货物销售公约》不承认过失相抵，它们用减损规则和不可预见规则来发挥同样的作用。公约有明确的规定，我们《涉外经济合同法》完全参照这个规定，《涉外经济合同法》第22条规定减损规则，即当事人一方因另一方违反合同受到损失的应及时采取适当措施防止损失扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的无权就扩大的损失要求损害赔偿。我们的《涉外经济法合同法》第19条还规定了不可预见规则。
1986年《民法通则》的制定也完全参照了《涉外经济合同法》。《民法通则》把违约责任和侵权责任合为一章，称为民事责任，设三节；第一节，一般规定，第二节，违约责任，第三节，侵权责任。假设《民法通则》制定的时候承认违约责任的过失相抵，那它可以有两种安排。第一安排在第一节关于民事责任的一般规定当中，这样可以对违约责任和侵权责任同时适用过失相抵。它也可以采用另外一种安排方式，也就是在在第二节违约责任当中规定过失相抵，在第三节侵权责任当中也规定过失相抵。我们可以看到，最后《民法通则》第一节没有规定过失相抵，第二节违约责任没有规定过失相抵，仅仅在第三节侵权责任当中规定了过失相抵。由此可见，我们《民法通则》坚持了《涉外经济合同法》的立场，坚持了《维也纳公约》的立场，它不承认过失相抵，而用减损规则和不可预见规则来发挥同样的作用。前面提到了由十二个得单位民法学者来共同起草《合同法》，当时民法学者觉得《合同法》上违约责任还是应该像大陆法一样规定过失相抵，因此在十二个单位起草的《合同法》草案上规定了过失相抵。《草案》的第152条规定，对于损失的发生和扩大，受害方有过错的可以减轻或者免除违约方的赔偿责任，严格的按照德国的方案规定了过失相抵规则。学者的方案立法机关能不能同意呢？它和《民法通则》和《涉外经济法合同法》的立场不一致，法工委的同志感到为难，这个时候刚好出现了一个折中方案。当时的《国际商事合同通则》提供了一个解决方案，叫做并行规定过失相抵规则和减损规则。《国际商事合同通则》的起草人和《维也纳公约》差不多，有大陆法的学者也有英美法的学者，在《维也纳公约》制定的时候，大陆法的学者没有斗过英美法的学者，英美法学者坚持英美法的立场，不承认过失相抵。但是在《国际商事合同通则》制定的时候采取了既规定过失相抵也规定减损规则。中国的学者要求规定过失相抵规则，《民法通则》不承认过实相抵，此时的折中方案起了作用，它正好为法工委提供了一个方便。1997年法工委拟定的的三个征求意见稿都采取了折中方案，同时规定过失相抵和减损规则，但是98年又将过失相抵删掉，回到《民法通则》的立场，不承认过失相抵规则，只规定减损规则和不可预见规则。从这个过程中可以看出，我们的《合同法》不规定过失相抵不是偶然的，它经历过这样一个曲折的否定、肯定、再否定的权衡斟酌的过程。最后将它删掉，不能说《合同法》未规定过失相抵，构成法律漏洞，因为它是立法机关有意为之的。
不承认过失相抵，首先从违约的三种形态，即迟延履行、不履行、瑕疵履行来看。迟延履行、拒绝履行给对方造成损失，与对方的过错有什么关系呢？到时候不交货、不付款与对方过错没什么关系！瑕疵履行的损失表现为质量不合格的、标的物价值的减少，与对方的过错也没有关系；而在瑕疵履行的标的物因质量不合格造成对方人身损害的情况下，可能与对方的过失有关。那这个时候我们应不应该减轻违约方的赔偿责任呢？举一个例子，当时刚好在北京发生了一个案件。当时的汽车安全气囊还不普及，只有少数高档汽车安装了安全气囊，买受人特意买了价格较贵有安全气囊的丰田汽车。有一天驾驶这个汽车在清华大学南墙外行驶的时候，突然撞到清华大学的墙上，撞了一个三米的大洞，汽车的三分之一进了清华大学的校门，但这个气囊却没有打开，导致车主面部发生损害。这个案件刚好就符合受害人对于损害的发生有过失，能不能减轻违约方丰田汽车制造商的赔偿责任呢？按照《合同法》当然不能！这就是中国的《合同法》为什么不规定过失相抵的原因。另外还有一个理由，是《国际商事合同通则》规定过失相抵规则的举例不当。最后，如果我们的《合同法》不规定过失相抵也没有什么害处，我们可以运用减损规则和不可预见规则来发挥了同样的作用，并且这两个规则易于操作，不必去考虑当事人有没有过错。而过失相抵却一定要去考虑原告有没有过错。减损规则和不可预见规则在实践中便于操作，可以使当事人的利害关系达到平衡，从而形成比较公平的判决。从这个分析可以看到，《合同法》不规定过失相抵规则绝不是法律的漏洞，最高法院通过解释创设的过失相抵规则违背了《合同法》的规范精神。 以上是我对最高法院《买卖合同解释》做了个解读和评论，其中包含了一些批评的意见。这些意见仅供老师和同学们参考。谢谢。
张平华教授：让我们暂且表达我们对梁老师的最质朴的敬意！梁老师的整个报告长达两个多小时，充满力量，观点鲜明，明确指出了《买卖合同司法解释》第3条不是对《合同法》第51条的修正，而是创设了买卖合同中的一个特殊的规。特别指出了最高人民法院对释明权的规定，做出了一些扩大的解释，这是一个不严谨的做法。同时也指出了买卖合同中的过失相抵制度在一定程度上背离了我们立法上的应采取的一些正确的做法。梁老师的报告论证有力，可谓观点鲜明。在这个过程中，我们发现梁老师对英美法、大陆法的立法例信手拈来，对我国的立法、最高人民法院的司法意见，对各地法院的一些做法了如指掌。这是我们应该学习的东西，这是我们长期以来在学习和研究的过程中最为缺乏的东西。在现代社会中，研究法学似乎看来已经是非常奢侈的事情。很多我们指导的研究生告诉我们，学习法律无非就是为了通过一个司法考试，或是参加其他的考试。今天梁老师给我们做的报告告诉我们，我们需要认真的对待法学的研究。这使我理解了这样一个问题。在我们今年开启的郭明瑞法学名家系列讲座中，今天捐款人魏汝久先生也来到了我们的现场。魏汝久先生为什么毫不犹豫的要把民法讲座的第一人设定为梁先生，一定要把梁先生邀请到烟台大学呢？答案就在这里。这不仅仅是一种知识的传播，更是一种理念的传播，是梁老师让我们知道了我们还有很长的道路需要走下去！ 在四川闽江的江畔，在梁先生的家乡，四川眉山市青神县汉阳镇，有一个梁先生捐资百万兴建的图书馆。在这座图书馆里面，梁先生亲自种下了几棵树，点亮了一盏盏的明灯。我相信，在这个图书馆里所发出的灯光，不仅仅可以供青神县的人免费的到这座图书馆阅读，而且这些灯光已经穿越了长江三峡，透射到我们今天所在的烟台大学！让我们对梁先生身上所透发的一种对社会、对公众的奉献和公益精神，表达我们最真诚的敬意！ 魏先生，你来提一个问题吧，我知道你的问题总是最多的。
魏汝久先生：我听张平华老师说，梁老师在济南的时候给很多法学院的老师们说过一个主题，就是学者应该有批评的自由和捍卫法律尊严的权利。我想梁老师是从高屋建瓴的角度，从大的方面来看待我们的法学研究和我们的法制建设。刚才梁老师讲的时候又从文意方面，从最高法院的司法解释、指导意见这些方面来谈解释的瑕疵，这是细致的检视和批判。但无论是宏观的建构，还是细致的审视，梁老师都体现了他的水准和风范！大家不要以为我说的这些是没用的，因为现在最高法院研究室民事处的处长吴兆祥博士，他的本科学业就是在烟台大学完成的。我想大家如果有志于将来做认真工作的法官，做认真工作的律师的话，那就一定要学习学者身上这种高屋建瓴的眼光以及认真研究的作风。这也是我对梁老师表达的一点点敬意。
我提问的问题是，今年7月份来的时候，我跟另外一个同学见房绍坤校长，我跟房老师偶然谈到了无权处分。我说，无权处分这个课题的确很难，因为它体现了不同的哲学理念和思维方式。但是，今晚我发现梁老师在讲到一些复杂问题的时候，却是用了一些经验法则，就是说，你们可以有不同的看法，但是我们处理适当的标准和根据，却是我们中国人的生活经验。梁老师在讲座末尾还提到，我们之所以回避了一些过失相抵这样的规则，是因为我们这种降低了法官对问题判断的复杂程度，易于操作。因此梁老师，我的问题是你觉得同学们在写论文的时候是写的宽一点、严一点，从哲学角度论述的深一点好呢，还是直接深入浅出的从生活经验、从我们司法实践当中入手表较好？我可能没有准确的表达我的意见，谢谢梁老师！
梁慧星教授：首先我要对魏汝久先生在烟台大学创设郭明瑞法学名家系列讲座，表示敬意！魏汝久先生作为律师，有法律人的义务和职责，到处为社会的弱者谋福利，为他们的权利而斗争。除做一些公益的诉讼之外，还捐资百万，在母校烟台大学创设这样一个论坛，真是值得敬佩！当然，非常感谢魏汝久先生和烟台大学法学院，能够受邀请来做这个论坛的第二场、民法的第一场讲座，我感到非常荣幸和光荣！至于同学们的学习当中的问题，不是一句话两句话能说清楚的。怎么样学习，刚才魏汝久先生讲到了，不能只是应付司法考试。我们要有坚实的法律基础，掌握恰当的法律方法，把自己造就成合格的法律人。这个目标绝不能动摇。你光是通过了司法考试，还达不到法学基础、方法的养成的目的。从我个人的印象来说，烟台大学法学院创办以来，他们的本科生、研究生的基础还是比较扎实的，当然这与他们的教师队伍的高素质是分不开的。目前，我们的教学进入的新的时期，但是，仍然要坚持烟台大学法学院既有的教育方向来培养学生，这个方向不能动摇，不能像有的学校那样，完全围绕着司法考试的指挥棒转，最后培养出来的学生，司法考试倒是过关了，到法院工作的时候，基础却是不扎实，方法没有掌握，不符合要求。我想，魏汝久先生创设这个论坛的目的，很显然，是想让我们烟台大学坚持这个既有的方向，在既有的教学、培养人才的成绩经验的基础上继续前进，为我们的国家培养出更多的具有高尚人格、拥有扎实法律基础、掌握高超的解释和运用法律技巧和能力的优秀的法律人才。最后我说这几句，寄希望于烟台大学法学院的师生，谢谢。
张平华教授：感谢梁老师，请允许我代表我们的老师和同学们，对于你给与我们的这种誉美和支持表达我们的谢意，并且，请允许我们相信我们可以把我们共同的事业，沿着刚才你所鼓励我们的话和道路一直坚持走下去。让我们以最热烈的掌声，献给我们梁老师！（掌声）今天晚上讲座到这里结束，谢谢各位！
（责任编辑 吕胜玉）
